自2014年以來，PPP模式在政府投融資各個領域，特別是基礎設施建設和公共服務領域得到了廣泛的運用，由于PPP項目具有涉及領域廣、資金需求大、管理機構(gòu)多、實操規(guī)范少的情況，在實務操作中存在不規(guī)范的現(xiàn)象，印發(fā)了諸多問題。各部委為治理PPP領域魚龍混雜、以假亂真的亂象，陸續(xù)以通知、意見、指引、決定的形式出臺了若干部門規(guī)章和規(guī)范性文件。為解決各部委文件存在相互沖突和矛盾的問題，2016年7月，國務院將PPP的立法權(quán)收歸國務院法制辦。2017年7月，國務院法制辦發(fā)布了《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》，但至今尚未出臺正式的條例。2017年12月，財政部發(fā)布了【2017】92號文，對PPP項目庫作了大刀闊斧的清理整頓。PPP模式的運用進入了慢車道，許多不適合采用PPP模式的項目紛紛退庫。2018年，國家出臺了《中共中央國務院關(guān)于完善國有金融資本管理的指導意見》、《中共中央國務院關(guān)于全面實施預算績效管理的意見》、《關(guān)于規(guī)范金融企業(yè)對地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關(guān)問題的通知》等規(guī)范管理類政策和《國務院辦公廳關(guān)于全面推進金融業(yè)綜合統(tǒng)計工作的意見》、《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務的指導意見》等風險防控類政策，重點規(guī)范了國有企業(yè)投資PPP項目的行為。2019年開始，隨著中央、國務院相關(guān)政策的出臺，PPP項目運用的一些瓶頸有所突破，各部委對于PPP模式的一些領域的規(guī)范和鼓勵類的指引文件也相繼出臺。筆者對中共中央、國務院、各部委的有關(guān)PPP政策進行梳理，并就若干主要政策進行簡要的分析和解讀。
一 規(guī)范管理類政策（一）《政府投資條例》
2019年5月5日，國務院出臺了《政府投資條例》（國務院第712號令，下文簡稱《條例》）?！禤PP條例》至今沒有出臺，故《政府投資條例》是目前我國法律效力最高、與PPP關(guān)系十分密切的行政性法規(guī)?！稐l例》明確“對確需支持的經(jīng)營性項目，主要采取資本金注入方式”。絕大部分PPP項目采用了資本金注入方式，包括了市政、交通、能源、環(huán)保、農(nóng)林、水利、教育、衛(wèi)生、旅游、養(yǎng)老等經(jīng)濟社會發(fā)展的主要領域。從這個意義上說，《條例》對PPP項目投資和建設管理做出了更系統(tǒng)、更明確、更嚴格的規(guī)定，為PPP發(fā)展提供了全面、穩(wěn)定、高層次的法律制度框架。《條例》明確要求“平等對待各類投資主體，不得設置歧視性條件”。這有利于為參與PPP項目的民營企業(yè)創(chuàng)造一視同仁、公平競爭的環(huán)境，推動民間資本更好地參與PPP項目投資建設，符合政府和社會資本合作的本質(zhì)要求。《條例》規(guī)定“國家完善有關(guān)政策措施，發(fā)揮政府投資資金的引導和帶動作用”、“政府投資資金應當投向市場不能有效配置資源的社會公益服務、公共基礎設施、農(nóng)業(yè)農(nóng)村、生態(tài)環(huán)境保護、重大科技進步、社會管理、國家安全等公共領域的項目”。這些公共領域是PPP項目比較集中的領域，《條例》為社會資本參與政府投資項目提供了廣闊空間和制度保障。
從適用環(huán)節(jié)來看，《條例》主要規(guī)范投資決策和建設。國內(nèi)PPP模式推廣中出現(xiàn)問題很重要的原因之一就是沒有嚴格履行投資決策程序，沒有深入開展可行性研究論證。去年《國務院辦公廳關(guān)于保持基礎設施領域補短板力度的指導意見》中明確提出，“加強PPP項目可行性論證，合理確定項目主要內(nèi)容和投資規(guī)?！薄Ｒ簿褪钦f，今后所有擬采用PPP模式的項目，都要開展可行性論證。對于采取政府資本金注入的PPP項目，按照《條例》要求，應該實行審批制，在可行性研究報告通過后，方可開展PPP實施方案審查，社會資本遴選等后續(xù)工作。對于實行核準制或備案制的PPP項目，應單獨開展可行性論證和審查，合理確定項目主要內(nèi)容和投資規(guī)模，并按照有關(guān)規(guī)定履行核準、備案程序?！稐l例》還針對有一些項目未經(jīng)投資主管部門同意，在建設過程中擅自變更經(jīng)批準可行性研究報告內(nèi)容的情形，明確規(guī)定出現(xiàn)未經(jīng)批準變更政府投資項目的建設地點或者對建設規(guī)模、建設內(nèi)容等作出較大變更，以及擅自增加投資概算等行為，對負有責任的領導人和直接責任人員依法給予處分。《條例》、《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》明確規(guī)定，除涉密項目外，各類投資項目應使用投資項目在線審批監(jiān)管平臺生成項目代碼，并通過項目代碼辦理審批、核準、備案等相關(guān)手續(xù)。因此，包括PPP項目在內(nèi)的所有項目，都要通過平臺賦碼并辦理有關(guān)手續(xù)。否則，就是違反了《條例》或《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》，屬于不規(guī)范的項目。
從適用范圍來看，《條例》規(guī)范的是政府投資行為。但是，按照《條例》的要求，如果PPP項目中涉及政府投資，包括資本金注入或者政府補助、貸款貼息等方式，就必須執(zhí)行《條例》，嚴格按照《條例》有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)。嚴格執(zhí)行《條例》，已經(jīng)成為規(guī)范的PPP項目的必要條件之一。
總體來看，政府投資項目和PPP項目是“交叉”、“交集”的關(guān)系。一種情況是，PPP項目中涉及政府資本金注入的，屬于政府投資項目，適用于《條例》相關(guān)規(guī)定。還有一種情況是，PPP項目沒有政府資本金注入，但是使用了政府補助或貸款貼息的，也在《條例》相關(guān)條款的規(guī)范范圍之內(nèi)。
?。ǘ秶野l(fā)展改革委關(guān)于依法依規(guī)加強 PPP項目投資和建設管理的通知 》（發(fā)改投資規(guī)〔2019〕1098號）
2019年6月21日，國家發(fā)展改革委發(fā)布了《關(guān)于依法依規(guī)加強 PPP項目投資和建設管理的通知 》發(fā)改投資規(guī)（以下簡稱“1098號文”），該文件主要針對的是新建、改建、擴建、技術(shù)改造等PPP項，并不涉及存量PPP項目。《政府投資條例》規(guī)范的是“在中國境內(nèi)使用預算安排的資金進行固定資產(chǎn)投資建設活動, 包括新建、擴建、改建、技術(shù)改造等"，《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》規(guī)范的是“企業(yè)在中國境內(nèi)投資建設的固定資產(chǎn)投資項目”, 1098號文基于上述兩條例來規(guī)范由新建內(nèi)容的PPP項目，沒有建設內(nèi)容的存量PPP項目, 比如存量資產(chǎn)/經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓(TOT模式)PPP項目、股權(quán)合作項目, 委托運營項目, 則不在1098號文規(guī)范之列。
1098號文提出了對PPP項目要“全面、深入”開展可行性論證和審查。“可行性論證和審查”是PPP項目投資管理的必經(jīng)程序。主要關(guān)注項目可行性(經(jīng)濟社會發(fā)展需要、規(guī)劃要求、技術(shù)和經(jīng)濟可行性、投融資方案、環(huán)境影響、資源綜合利用以及是否有利于提升人民生活質(zhì)量等方面)和PPP模式必要性(政府投資必要性, 政府投資方式比選、項目全生命周期成本、運營效率、風險管理以及是否有利于吸引社會資本參與等方面)，這一程序與審批核準備案程序既不完全獨立，又不完全重合，具體而言，針對審批制的PPP項目(按照兩個條例應該是政府資本金注入的PPP項目)，一般需要在可行性研究報告審批通過后，單獨論證和審查，但某些“建設內(nèi)容單一、投資規(guī)模較小、技術(shù)方案簡單的PPP項目”， 可將實施方案納入可行性研究報告一并進行審批及“可行性論證和審查”，實行核準制的PPP項目, 應在核準的同時或單獨開展可行性論證和審查；實行備案制的PPP項目，應單獨開展可行性論證和審查。
1098號文提出了嚴格履行決策程序、嚴格實施方案審核、嚴格防控債務風險的“三嚴格”要求?！靶陆悺盤PP項目一般涉及公共資源配置、事關(guān)公眾利益，通常投資規(guī)模較大，因此科學決策的重要性尤為突出。文件強調(diào)，未依法依規(guī)履行審批、核準、備案及可行性論證和審查程序的PPP項目，為不規(guī)范項目，不得開工建設。相應的，違規(guī)要承擔法律責任。
關(guān)于實施方案審核，文件強調(diào)要嚴格審查實施方案與審核備案信息的一致性，并要求招標文件與實施方案主要內(nèi)容要保持一致。同時，鼓勵各地建立聯(lián)審機制。必要時可先組織相關(guān)專家進行評議或委托第三方專業(yè)機構(gòu)出具評估意見，然后再進行聯(lián)合評審。聯(lián)合評審對于加強信息溝通、節(jié)省管理成本、壓縮PPP前期準備周期具有重要的實際意義，是對《中共中央 國務院關(guān)于深化投融資體制改革的意見》(中發(fā)〔2016〕18號)的具體落實。
1098號文要求除涉密項目外，所有PPP項目必須依法依規(guī)納入全國投資項目在線審批監(jiān)管平臺統(tǒng)一管理，依托在線平臺建立全國PPP項目信息監(jiān)測服務平臺，加強PPP項目管理和信息監(jiān)測及公開。
1098號文提出“堅決懲戒違規(guī)失信行為”，加強對地方政府和社會資本履約的監(jiān)管，將存在嚴重失信行為的地方政府、社會資本，通過“信用中國”網(wǎng)站等平臺向社會公示，依法依規(guī)實施聯(lián)合懲戒。
總之，1098號文是國家發(fā)改委貫徹兩個條例規(guī)定、按照部門職責針對PPP項目提出的管理要求，為推動投融資領域改革、助力PPP健康發(fā)展的又一次努力。
?。ㄈ敦斦筷P(guān)于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（財金（2019）10號）
2019年3月，財政部發(fā)布了《關(guān)于推進政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實施意見》（以下簡稱“財金（2019）10號文”），它作為財金[2018]54號文《關(guān)于進一步加強政府和社會資本合作（PPP）示范項目規(guī)范管理的通知》的配套文件，特別針對PPP項目運營過程中存在的超出自身財力、固化政府支出責任、泛化運用范圍等突出問題，旨在嚴格規(guī)范PPP項目帶來的地方政府隱性債務風險，進一步厘清政府與社會資本的合作模式，規(guī)范PPP項目的運作，補齊基礎設施短板。
財金（2019）10號文明確了項目原則上合作期限不低于10年，消除了實務操作中存在關(guān)于合作期限的爭議，并在規(guī)范操作的PPP項目要求下再次強調(diào)了按規(guī)定履行物有所值評價、財政承受能力論程序?！斑m用領域、合作期、通過識別論證”是合規(guī)PPP項目的第一步基礎條件。
實務中關(guān)于風險分配機制的爭議不在少數(shù)，一些項目存在風險分配界定不清、生搬硬套上述原則、缺乏對項目情況的實際考慮，使某一方不合理或過度承擔一些風險，為項目后續(xù)落地及長期穩(wěn)定運營帶來了風險。財金（2019）10號文明確項目投資、建設、運營由社會資本負責并承擔相應風險，政策、法律等風險則由政府承擔。
《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金[2017]92號）要求嚴格新項目入庫標準，“未建立按效付費機制，包括項目建設成本不參與績效考核，或?qū)嶋H與績效考核結(jié)果掛鉤部分占比不足30%，固化政府支出責任的”不予入庫。財金（2019）10號文要求建立完全與項目產(chǎn)出績效相掛鉤的付費機制。
筆者認為“完全”即“100%掛鉤”，不論新建還是存量項目，不論建設還是運營，均應以實現(xiàn)符合合同要求的產(chǎn)出績效為最終目標，實質(zhì)性大幅提高了社會資本產(chǎn)出績效不達標的成本。文件還規(guī)定不得通過降低考核標準等方式，提前鎖定、固化政府支出責任，筆者建議在實際操作和方案設計中，一是進一步重視產(chǎn)出績效標準及補貼掛鉤機制，提高績效考核約定的可操作性和科學性；二是給與社會資本一定的“改過自新”的機會，而非發(fā)現(xiàn)問題就100%扣光，既要實現(xiàn)“100%掛鉤”、又要保證對社會資本和金融機構(gòu)的吸引力，既要實現(xiàn)有效約束、又要實現(xiàn)有效激勵，同時促進項目公司財務及經(jīng)營情況的穩(wěn)定，保障公共服務的高效高質(zhì)供給。
財金（2019）10號文繼續(xù)要求踐行資本金穿透原則，項目公司股東需以自有資金按時足額繳納資本金，不得以債務性資金充當項目資本金，以保證項目能順利推動落地。
財金（2019）10號文進一步明確政府方簽約主體為政府、機關(guān)或事業(yè)單位，不得為企業(yè)。與財金〔2018〕54號“嚴格審查簽約主體，國有企業(yè)或地方政府融資平臺公司不得代表政府方簽署PPP項目合同”相呼應。
財金（2019）10號文明確和統(tǒng)一了不得新上政府付費項目地區(qū)的財政支出責任上限（5%），而且該比例普遍比省級（自治區(qū)、直轄市）財政部門針對本省新上政府付費項目的地區(qū)財政支出責任上限要低，因此基本解決了各地對政府付費項目把關(guān)口徑不一致的問題。同時，此條為污水、垃圾處理等類型的項目應為政府付費回報機制正名，該類項目有部分最終付費來源于終端用戶，但是政府補貼和用戶收費均由政府支出，此條明確該類項目不適用前半句要求，也便于后續(xù)污水、垃圾處理等項目繼續(xù)按財政部、住建部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、生態(tài)環(huán)境部《關(guān)于政府參與的污水、垃圾處理項目全面實施PPP模式的通知》（財建[2017]455號）要求實施PPP模式。
財金（2019）10號文要求政府付費類項目相對具備較穩(wěn)定的收入來源，原則上使用競爭性方式，即不得采用單一來源采購方式以杜絕實務中濫用單一來源采購規(guī)避競爭程序的項目。同時加強跟蹤審計，以便嚴格控制項目投資、建設、運營成本。
財金（2019）10號文要求新上政府付費項目若內(nèi)容無實質(zhì)關(guān)聯(lián)（如一些公共場館、開放式設施等）、使用者付費比例低于10%的，不予入庫。
財金（2019）10號文再次明確每一年度本級全部PPP項目從一般公共預算列支的財政支出責任，不超過當年本級一般公共預算支出的10%。
對于新簽約項目的運營補貼支出不得從政府性基金預算、國有資本經(jīng)營預算中安排，此將對新實施擬采用基金預算，以及已經(jīng)批復兩評一案采用基金預算尚未采購的項目特別是片區(qū)開發(fā)項目帶來很大沖擊?！秶鴦赵恨k公廳關(guān)于進一步做好盤活財政存量資金工作的通知》（國辦發(fā)〔2014〕70號）提到“各級政府性基金預算結(jié)轉(zhuǎn)資金原則上按有關(guān)規(guī)定繼續(xù)?？顚Ｓ谩＝Y(jié)轉(zhuǎn)資金規(guī)模較大的，應調(diào)入一般公共預算統(tǒng)籌使用。每一項政府性基金結(jié)轉(zhuǎn)資金規(guī)模一般不超過該項基金當年收入的30%”?！秶鴦赵宏P(guān)于印發(fā)推進財政資金統(tǒng)籌使用方案的通知》（國發(fā)〔2015〕35號）要求“加大政府性基金預算調(diào)入一般公共預算的力度。暫時保留在政府性基金預算管理的資金，與一般公共預算投向類似的，應調(diào)入一般公共預算統(tǒng)籌使用，或制定統(tǒng)一的資金管理辦法，實行統(tǒng)一的資金分配方式。對政府性基金預算結(jié)轉(zhuǎn)資金規(guī)模超過該項基金當年收入30%的部分，應補充預算穩(wěn)定調(diào)節(jié)基金統(tǒng)籌使用?！惫P者認為，依據(jù)上述文件規(guī)定，基金預算及其他財政存量資金也對一般公共預算有一定調(diào)蓄功能，對基金預算結(jié)余的部分地區(qū)或能有一定補充作用。
為進一步控制政府債務風險，文件還要求對財政支出責任占比超過7%的地區(qū)進行風險提示，對超過10%的地區(qū)嚴禁新項目入庫。
財金（2019）10號文在財金〔2018〕54號文“政府不得為社會資本或項目公司融資提供任何形式的擔?！钡幕A上進一步明確，“政府方或政府方出資代表”均不得為項目融資提供各種形式的擔保、還款承諾等，不得向社會資本回購投資本金、承諾固定回報或保障最低收益。
財金（2019）10號文規(guī)定本級政府所屬的各類融資平臺公司、融資平臺公司參股并能對其經(jīng)營活動構(gòu)成實質(zhì)性影響的國有企業(yè)作為社會資本參與本級PPP項目的，封鎖了地方違規(guī)操作的空間。但筆者認為，符合財金[2014]156號文中融資平臺公司控股的國有上市公司，以及符合國辦發(fā)〔2015〕42號文中已經(jīng)按規(guī)定轉(zhuǎn)型（建立現(xiàn)代企業(yè)制度、實現(xiàn)市場化運營）的國有企業(yè)（不再是融資平臺）仍然可以按照上述文件作為社會資本參與本級PPP項目。
財金（2019）10號文延續(xù)財金〔2018〕54號文的精神，要求社會資本（或項目公司）不得只承擔建設責任不承擔項目運營責任，但筆者認為其強調(diào)的是運營責任，而非實際運營工作，對于一些具有投資大、運營技術(shù)要求高的行業(yè)，項目公司可以進行委托運營，但運營責任仍歸屬項目公司。
財金（2019）10號文提出了許多措施來加大民資和外資參與PPP項目支持力度，但筆者認為在競爭中立原則和當前國內(nèi)的信用環(huán)境下具體落實仍存一定挑戰(zhàn)，實現(xiàn)各類社會資本更為平等地參與PPP項目是長期的系統(tǒng)性工程。
財金（2019）10號文提出加大保險資金、中國PPP基金的“股權(quán)投資”支持力度，建議進一步明確和疏通其參與路徑。鼓勵金融創(chuàng)新方式，允許社會資本合規(guī)合規(guī)退出，資產(chǎn)/股權(quán)交易等與PPP項目程序及方案設計的銜接在實務中需要進一步細化落實。中國基金業(yè)協(xié)會在2019年6月，出臺了《政府和社會資本合作（PPP）項目資產(chǎn)證券化業(yè)務盡職調(diào)查工作細則》，以推動PPP項目的資產(chǎn)證券化工作。
（四）《土地管理法》
2020年1月1日起新修訂的《土地管理法》實施。為公共利益需要的征地，應當符合國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃；扶貧搬遷、保障性安居工程以及成片開發(fā)建設，還應當納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展年度計劃；成片開發(fā)應當符合國務院自然資源主管部門規(guī)定的標準。
在新法界定公共利益的6種情形中，包含成片開發(fā)建設?！霸谕恋乩每傮w規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍內(nèi)，經(jīng)省級以上人民政府批準由縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發(fā)建設需要用地的”，可以依法實施征收。
此次將成片開發(fā)納入可以征地的情形，應當是為了免對經(jīng)濟社會發(fā)展影響過大，將成片開發(fā)可以征收土地的范圍限定在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍內(nèi)，此外不能再實施“成片開發(fā)”征地，為集體經(jīng)營性建設用地入市預留空間。這一限定，主要是防止地方政府濫用對成片開發(fā)建設用地進行征收的這一規(guī)定。筆者認為，在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍內(nèi)，組織實施的成片開發(fā)建設用地，符合一定條件的，保留由地方政府征收是必要的。土地征收是為了公共利益的需要，政府動用土地征收權(quán)取得土地的一種法律制度，同時，也應看到這一法律制度背后的經(jīng)濟關(guān)系。從經(jīng)濟關(guān)系來看，土地征收同時具有保障土地增值歸公的作用。對符合條件的成片開發(fā)建設用地實行征收，可以統(tǒng)籌平衡土地取得過程中的土地財產(chǎn)補償關(guān)系，實現(xiàn)同地同價的公正補償，有利于在統(tǒng)一的土地供應過程中保證不同規(guī)劃用途土地的增值收益能夠公平地歸公，有利于大規(guī)模地開展基礎開發(fā)和配套建設。
我國的現(xiàn)實情況是總體上人多地少，規(guī)劃對土地價格的影響很大，尤其在特大城市和大城市的建設拓展地區(qū)，農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設性用地后不同規(guī)劃用途土地的增值差異幅度很大。在這些地區(qū)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和開發(fā)建設中，必須考慮如何統(tǒng)籌平衡各類土地經(jīng)濟關(guān)系，有效控制土地投機，促進社會公平等問題。
成片開發(fā)，其用地性質(zhì)是綜合性的，既有公益性用地，如道路基礎設施用地，也有經(jīng)營性的，如商品房用地、工業(yè)用地等。成片開發(fā)的好處在于，一是政府統(tǒng)一征地可以保證同地同價補償；二是保證在土地供應過程中不同規(guī)劃用途土地上產(chǎn)生的不同程度的增值能夠公平地歸公；三是有利于組織大規(guī)模的土地基礎開發(fā)和配套建設。
新法規(guī)定，征地應該保障被征地農(nóng)民原有生活水平不降低、長遠生計有保障，相較現(xiàn)行《土地管理法》，對農(nóng)民的合法權(quán)益的保障更加充分有效。但在成片開發(fā)建設前，相關(guān)部門應該扎實做好開發(fā)項目的論證工作，保證成片開發(fā)方案切實可行，確實能帶來真正好的收益，并保證成片開發(fā)帶來的收益，農(nóng)民能夠共享。
按照新法規(guī)定，成片開發(fā)應當同時符合國務院自然資源主管部門規(guī)定的標準。自然資源部將根據(jù)授權(quán)規(guī)定，研究出臺土地征收成片開發(fā)的標準。
筆者認為，新修訂的《土地管理法》將促進涵蓋基礎設施和公共服務建設的土地成片開發(fā)項目更能采用PPP模式。PPP模式在一定程度上更能統(tǒng)籌考慮土地開發(fā)的規(guī)模性、綜合性、配套性和復雜性等因素，也能通過競爭比選來找到更適合的社會資本方來運營成片開發(fā)項目。
?。ㄎ澹蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號）
2020年1月1日，最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號，以下稱《規(guī)定》）正式實施，該《規(guī)定》較為明確地規(guī)定了PPP合同的法律屬性、救濟渠道和裁判方式。
《 規(guī)定》第一條將行政協(xié)議定義為：“行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議”，并將“行政性權(quán)利義務”作為行政協(xié)議和民事合同的區(qū)分標準。第二條則列舉了屬于行政協(xié)議的幾種類型：“公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；（三）礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議；（四）政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議；（五）符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議；（六）其他行政協(xié)議?！弊⒁?，在這幾類行政協(xié)議中，只有PPP協(xié)議加上了一個前提限制“符合本規(guī)定第一條規(guī)定”，從字面意思來看，應理解為：PPP協(xié)議并非都是行政協(xié)議，只有符合特許經(jīng)營性質(zhì)的PPP協(xié)議才應按行政協(xié)議處理。
行政法的特征之一就是行政機關(guān)擁有“超常的權(quán)力”，即我國行政法學中所稱之“行政優(yōu)益權(quán)”?！兑?guī)定》第十六條亦明確賦予了行政機關(guān)單方變更甚至解除行政協(xié)議的“高權(quán)”行政之權(quán)力。社會資本、尤其是民間資本和外國資本擔憂這一規(guī)定從制度層面破壞了作為政府和社會資本合作的“平等性”，影響了他們參與PPP項目的熱情。
《規(guī)定》第二十六條首次明確：“行政協(xié)議約定仲裁條款的，人民法院應當確認該條款無效，但法律、行政法規(guī)或者我國締結(jié)、參加的國際條約另有規(guī)定的除外”。該條規(guī)定對ppp爭議解決產(chǎn)生了重大影響。首先，依據(jù)《規(guī)定》第七條，人民法院允許當事人在被告所在地、原告所在地、協(xié)議履行地、協(xié)議訂立地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的五類地點中約定管轄法院，政府方和社會資本方都會為了各自的“訴訟便利”進行博弈；再次，今后可能出現(xiàn)大量PPP合同約定國際仲裁組織管轄的情形，這可能會增加當事人解決爭議的成本，而且還可能會因法律適用的問題而降低PPP爭議解決的效率。
我國行政訴訟制度秉持行政機關(guān)“恒定被告”的原則，即“民告官”的定位。這意味著行政機關(guān)對于社會資本方的違約行為，既不能作為原告提起訴訟，也不能在作為被告時提起反訴，頂多在訴訟中進行抗辯?！兑?guī)定》第六條“人民法院受理行政協(xié)議案件后，被告就該協(xié)議的訂立、履行、變更、終止等提起反訴的，人民法院不予準許?！钡谑藯l“當事人依據(jù)民事法律規(guī)范的規(guī)定行使履行抗辯權(quán)的，人民法院應予支持”。
依據(jù)《規(guī)定》第二十四條，行政機關(guān)對于社會資本方的違約行為，只能通過向行政相對人作出“履行行政協(xié)議決定”或“行政處理決定”的方式要求其履約，并在社會資本方不履行上述“決定”時申請法院強制執(zhí)行。行政機關(guān)不能主動啟動訴訟程序要求社會資本方糾正違約行為、承擔違約責任，而只能通過作出書面“決定”的方式，單方認定社會資本方違約，如果社會資本方不服，則應提起行政復議和行政訴訟，這將拖長爭議解決的時間、降低效率、增加社會資本方的恐懼心理，影響社會資本方的投資信心。
同時，行政訴訟也具有訴訟成本低、舉證責任由行政機關(guān)承擔等特點，對社會資本方也是有利的。
（六）《政府和社會資本合作（PPP）項目績效管理操作指引》（財金〔2020〕13號）
2020年3月16日，財政部發(fā)布了《政府和社會資本合作（PPP）項目績效管理操作指引》。該操作指引明確適用于政府付費、可行性缺口補助和使用者付費等所有PPP項目。
項目實施機構(gòu)是編制PPP項目績效目標與績效指標的責任主體，相關(guān)材料需報項目所屬行業(yè)主管部門、財政部門審核。PPP項目績效目標包括總體績效目標和年度績效目標?？傮w績效目標是PPP項目在全生命周期內(nèi)預期達到的產(chǎn)出和效果；年度績效目標是根據(jù)總體績效目標和項目實際確定的具體年度預期達到的產(chǎn)出和效果，應當符合smart系統(tǒng)，目標應當具體、可衡量、可實現(xiàn)。
該操作指引明確，項目實施機構(gòu)應根據(jù)項目合同約定定期開展PPP項目績效監(jiān)控，項目公司（社會資本）負責日?？冃ПO(jiān)控。PPP項目績效監(jiān)控是對項目日常運行情況及年度績效目標實現(xiàn)程度進行的跟蹤、監(jiān)測和管理，通常包括目標實現(xiàn)程度、目標保障措施、目標偏差和糾偏情況等。
該操作指引稱，各級財政部門應會同相關(guān)部門，建立健全PPP項目績效管理工作相關(guān)制度和共性指標框架，切實做好項目合規(guī)性審查。各級財政部門還應認真審核PPP項目財政收支預算申請及PPP項目績效目標和指標體系，合理安排財政預算，加強對財政資金使用合規(guī)性和有效性的監(jiān)督；可結(jié)合每年工作重點，選取重大PPP項目開展績效再評價。
二 鼓勵支持類政策（一）《關(guān)于加快加強政府和社會資本合作（PPP）項目入庫和儲備管理工作的通知》（財政企函〔2020〕1號）
該通知是為深入貫徹落實黨中央、國務院有關(guān)全力打贏新冠疫情防控阻擊戰(zhàn)的會議精神和決策部署，努力實現(xiàn)2020年經(jīng)濟社會發(fā)展目標任務，進一步提高PPP項目入庫和儲備管理效率，加快加強項目入庫和儲備管理工作。
該通知鼓勵有意愿采用PPP模式的并能與國家重大發(fā)展規(guī)劃、各類專項規(guī)劃的銜接項目及時納入管理庫，提前部署、提前準備、提前開發(fā)，通過夯實基礎管理工作，縮短項目落地開工建設周期，有效發(fā)揮PPP項目補短板、穩(wěn)投資的作用。財承空間會向醫(yī)療、養(yǎng)老、教育、生態(tài)環(huán)保和城鎮(zhèn)老舊小區(qū)改造等基礎保障性強、外溢性好、社會資本參與性高的項目等重點項目傾斜，以充分發(fā)揮財政資源的引導撬動作用，有效調(diào)動政府和市場兩種資源。對疫情防控急需的項目，開通綠色通道，可以即報即審、合規(guī)即發(fā)。
財政部門將按照“簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務”改革要求，探索建立部門間項目立項、識別、開發(fā)協(xié)調(diào)合作并滾動開發(fā)的機制，將進一步運用好PPP管理平臺，提高信息對稱度，擴大項目儲備庫。
該通知對于因新冠疫情而發(fā)現(xiàn)的基礎設施和公共服務領域內(nèi)在醫(yī)療、教育、生態(tài)環(huán)保等短板項目，將在加強研究論證合規(guī)性的前提下，高效運用PPP模式！
?。ǘ秶鴦赵宏P(guān)于加強固定資產(chǎn)投資項目資本金管理的通知》（國發(fā)〔2019〕26號）
《國務院關(guān)于加強固定資產(chǎn)投資項目資本金管理的通知》將部分固定資產(chǎn)投資項目資本金的比例予以了調(diào)整。降低了港口、沿海及內(nèi)河航運項目的最低資本金比例，由25%調(diào)整為20%。對于公路（含政府收費公路）、鐵路、城建、物流、生態(tài)環(huán)保、社會民生等領域的補短板基礎設施項目，在具備投資回報機制明確、收益可靠、風險可控的這些前提之下，可適當降低項目不得超過5個百分點最低資本金比例。實行審批制的項目，審批部門可以明確項目單位按此規(guī)定合理確定的投資項目資本金比例。實行核準或備案制的項目，項目單位與金融機構(gòu)可以按此規(guī)定自主調(diào)整投資項目資本金比例。這個文件將進一步激發(fā)社會資本投資港口、沿海及內(nèi)河航運、公路（含政府收費公路）、鐵路、城建、物流、生態(tài)環(huán)保、社會民生等PPP項目的熱情，同時，也會促使政府和社會資本方更加注重對投資回報、項目運營、風險控制等方面的論證，增強對PPP項目提質(zhì)增效的要求。
三 重點區(qū)域和類型的指引類政策（一）《長江三角洲區(qū)域一體化發(fā)展規(guī)劃綱要》
2020年12月1日，中共中央、國務院印發(fā)了《長江三角洲區(qū)域一體化發(fā)展規(guī)劃綱要》（下稱《綱要》）。長三角一體化的規(guī)劃范圍包括上海市、江蘇省、浙江省、安徽省全域，面積35.8萬平方公里。
《綱要》要求上海要高效加快建設國際經(jīng)濟、金融、貿(mào)易、航運和科技創(chuàng)新“五個中心”，引領長三角一體化發(fā)展?！毒V要》要求長三角區(qū)域一體化建設過程中，戶籍制度將深化改革，落戶限制逐步放開，城鎮(zhèn)國有土地有償使用范圍擴大，城鎮(zhèn)低效用地再開發(fā)激勵約束機制和存量建設用地退出機制完善城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤政策，建立健全。建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)分置”改革。筆者認為，稅收征管一體化、財稅分享制的實施將會大力推動都市圈同城化，都市圈內(nèi)的公路鐵路（如城際公路、鐵路）、水（污水集中收集處理）、電（如皖電東送、三峽水電沿江輸電）、氣（如LNG能源建設、石油儲運）、郵、信息（如5G網(wǎng)絡建設和IPv6規(guī)模部署、量子通信）、產(chǎn)業(yè)園區(qū)（集成電路、新型顯示、物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能、新能源汽車、生命健康、大飛機、智能制造、前沿新材料、新能源、智能汽車、新一代移動通信產(chǎn)業(yè)、機器人、量子信息、類腦芯片、第三代半導體、下一代人工智能、靶向藥物、免疫細胞治療、干細胞治療、基因檢測等制造業(yè)園區(qū)和現(xiàn)代金融、現(xiàn)代物流、科技服務、軟件和信息服務、電子商務、文化創(chuàng)意、體育服務、人力資源服務、智慧健康養(yǎng)老等高端文化服務業(yè)園區(qū)）等基礎設施建設項目和教育（城鄉(xiāng)教育聯(lián)合體、遠程教育）、醫(yī)療（縣域醫(yī)療服務共同體、遠程醫(yī)療、異地養(yǎng)老）、文化等優(yōu)質(zhì)服務資源一卡通項目、智慧城市項目將如雨后春筍般冒出，PPP模式將會在上海、江蘇、浙江、安徽等地得到廣泛的運用。
?。ǘ秶鴦赵恨k公廳關(guān)于推進養(yǎng)老服務發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2019〕5號）
2019年4月，國務院辦公廳出臺了《關(guān)于推進養(yǎng)老服務發(fā)展的意見》（以下簡稱“國辦發(fā)〔2019〕5號文”）。關(guān)于養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)的政策，最近幾年頻頻發(fā)布：2014年9月，國家發(fā)改委頒布了《關(guān)于加快推進健康與養(yǎng)老服務工程建設的通知》，鼓勵在公立資源豐富的地區(qū)，由社會資本通過獨資、合資、合作、聯(lián)營、參股、租賃等途徑，采取政府和社會資本合作（PPP）等方式，參與醫(yī)療、養(yǎng)老、體育健身設施建設和公立機構(gòu)改革。2015年2月，發(fā)改、民政、財政等10部委發(fā)布了《關(guān)于鼓勵民間資本參與養(yǎng)老服務業(yè)發(fā)展的實施意見》，支持采取股份制、股份合作制、PPP(政府和民間資本合作)等模式建設或發(fā)展養(yǎng)老機構(gòu)。2015年5月，財政部出臺了《關(guān)于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見》，推動PPP模式在養(yǎng)老服務領域中的運用。2016年2月，國務院出臺了《關(guān)于進一步健全特困人員救助供養(yǎng)制度的意見》，鼓勵運用政府和社會資本合作（PPP）模式，采取公建民營、民辦公助等方式，支持供養(yǎng)服務機構(gòu)建設。2016年3月，在《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展十三個五年計劃》中，肯定了在醫(yī)療和養(yǎng)老領域采用PPP模式來增加其服務和產(chǎn)品供給的數(shù)量和質(zhì)量。同年12月，國務院辦公廳出臺了《關(guān)于全面放開養(yǎng)老服務市場提升養(yǎng)老服務質(zhì)量的若干意見》，積極引導社會資本進入養(yǎng)老服務業(yè)，推動公辦養(yǎng)老機構(gòu)改革，充分激發(fā)各個市場主體活力。2017年8月，財政部出臺了《關(guān)于運用政府和社會資本合作模式支持養(yǎng)老服務業(yè)發(fā)展的實施意見》，鼓勵政府將現(xiàn)有公辦養(yǎng)老機構(gòu)交由社會資本方運營管理。鼓勵政府和社會資本在城鄉(xiāng)社區(qū)內(nèi)建設運營居家養(yǎng)老服務網(wǎng)點、社區(qū)綜合服務設施，興辦或運營老年供餐、社區(qū)日間照料、老年精神文化生活等形式多樣的養(yǎng)老服務。國辦發(fā)〔2019〕5號文從6個方面28條來推動養(yǎng)老服務工作，要求進一步放寬行業(yè)準入，取消養(yǎng)老機構(gòu)設立許可，簡化醫(yī)養(yǎng)結(jié)合機構(gòu)設立流程，進一步擴大投融資，發(fā)揮政府資金引導作用，實施特困人員供養(yǎng)服務設施（敬老院）改造提升工程、民辦養(yǎng)老機構(gòu)消防安全達標工程和老年人居家適老化改造工程。到2022年要彩票公益金將不低于55%的資金用于支持發(fā)展養(yǎng)老服務。將養(yǎng)老服務納入政府購買服務指導性目錄，擴大養(yǎng)老專項企業(yè)債券發(fā)行規(guī)模。大力支持符合條件的市場化、規(guī)范化程度高的養(yǎng)老服務企業(yè)上市融資。支持商業(yè)保險機構(gòu)舉辦或投入養(yǎng)老服務機構(gòu)的建設和運營。落實土地稅費政策，將養(yǎng)老用地納入土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和年度用地計劃，有序適度擴大用地供給。聚焦減稅降費，落實養(yǎng)老服務機構(gòu)按規(guī)定享受的各項稅費優(yōu)惠，對社區(qū)養(yǎng)老服務機構(gòu)給予稅費減免、資金支持、水電氣熱優(yōu)惠等扶持政策。推行居家、社區(qū)和機構(gòu)養(yǎng)老融合發(fā)展。持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境、破除發(fā)展障礙，健全市場機制，完善養(yǎng)老服務體系，優(yōu)化養(yǎng)老服務供給，擴大養(yǎng)老服務投資，持續(xù)釋放養(yǎng)老的消費潛力。
?。ㄈ蛾P(guān)于印發(fā)污水處理和垃圾處理領域 PPP項目合同示范文本的通知》（財辦金〔2020〕10號）
2017年7月，財政部發(fā)布了《關(guān)于政府參與的污水、垃圾處理項目全面實施PPP模式的通知》（財建[2017]455號），要求政府以貨幣、實物、權(quán)益等各類資產(chǎn)參與，或以公共部門身份通過其他形式介入項目風險分擔或利益分配機制，且財政可承受能力論證及物有所值評價通過的各類污水、垃圾處理領域項目，全面實施PPP模式。此后，污水、垃圾處理類PPP項目逐漸增多，但為了更好的規(guī)范污水、垃圾處理行業(yè)市場運行，提高政府參與效率，充分吸引社會資本參與，促進污水、垃圾處理行業(yè)健康發(fā)展，加強項目前期準備和合同管理工作，2020年2月，財政部發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)污水處理和垃圾處理領域 PPP項目合同示范文本的通知》（財辦金〔2020〕10號），該示范文本的實施將有利于促進污水處理廠網(wǎng)一體化和垃圾處理PPP項目的實施和規(guī)范化運行。
?。ㄋ模端l(fā)展資金管理辦法》（財農(nóng)〔2019〕54號）
2019年7月，財政部和水利部聯(lián)合發(fā)布了《水利發(fā)展資金管理辦法》（財農(nóng)〔2019〕54號）， 管理辦法指出，水利發(fā)展資金政策實施期限至2023年，到期前由財政部會同水利部評估確定是否繼續(xù)實施和延續(xù)期限。水利發(fā)展資金項目審批權(quán)限下放到地方。水利發(fā)展資金鼓勵采取先建后補、以獎代補、民辦公助等方式，加大對農(nóng)戶、村組集體、農(nóng)民專業(yè)合作組織等新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體實施項目的支持力度；鼓勵采用政府和社會資本合作（PPP）模式開展項目建設，創(chuàng)新項目投資運營機制。
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